Жакупов Жандильда Ажигалиевич
Генеральный директор Ассоциации
медиаторов Казахстана, Президент
ОО «Международный правозащитный центр»,
Международный посредник
Экономического Суда СНГ
Действующий Гражданско-процессуальный кодекс Республики Казахстан (далее - ГПК), принятый более 15 лет назад, безусловно, требует его замены вслед за многими другими кодексами, вступившими в силу в текущем году. Нынешний Кодекс не позволяет надлежащим образом урегулировать отношения, возникающие в современном гражданском процессе. Как представитель казахстанского сообщества медиаторов должен выразить благодарность разработчикам проекта нового ГПК, в котором примирительным процедурам отведена самостоятельная глава. В ней достаточно подробно регламентированы процессуальные отношения, связанные с примирением на стадии судебного рассмотрения спора. Четко разрешены вопросы заключения, исполнения мировых, медиативных соглашений, введена парситипативная процедура.
Сегодня на практике с нынешним ГПК мы сталкиваемся с проблемными вопросами юридической природы и исполнения медиативных соглашений, неоднообразной судебной практики, участия и роли медиатора в судебном процессе, с сопротивлением адвокатов и так далее. Нормы нового ГПК регулируют все возникающие в ходе судебных перипетий отношения по вопросам примирения: от задач гражданского судопроизводства до обжалования и опротестования определения, от возврата искового заявления до возврата госпошлины. Кодекс предоставляет спорящим сторонам на выбор целый ряд примирительных процедур с подробной их регламентацией.
Наряду с положительными моментами Кодекс содержит и ряд норм, против которых выступают профессиональные переговорщики - специалисты по разрешению споров - медиаторы. Это нормы, вводящие в процесс, фигуру судьи-медиатора.
Почему мы не должны и не можем ввести фигуру судьи-медиатора? И нужна ли она вообще?
Во-первых, не позволяет Конституция - главный закон страны. По статье 75 Конституции функция судов - правосудие, по статье 79 Конституции судьи - носители судебной власти, помимо своей основной деятельности могут заниматься только научной, преподавательской и творческой деятельностью в свободное от основной работы время. Если судьи хотят проводить медиацию, надо менять Основной Закон страны.
Во-вторых, надо принять абсолютно новый Закон «О медиации», в котором разделить понятия и порядок «проведения медиации медиатором» и «проведение медиации судьей», поскольку это разные вещи. В нынешнем Законе медиация - процедура урегулирования спора при содействии медиатора. Медиатор - независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами для проведения медиации на профессиональной и непрофессиональной основе. Участники медиации - медиатор и стороны медиации. Принципы медиации: конфиденциальность, добровольность, независимость и беспристрастность медиатора. Профессиональный медиатор проходит специальное обучение. И так далее. В действующем Законе не сказано, что медиация - процедура, проводимая медиатором или судьей, что участники медиации - стороны, медиатор или судья. При проведении медиации судьей нарушаются принципы добровольности, независимости медиатора. У медиации есть свои правила, свой порядок, она нацелена на поиск точек соприкосновения, на создание консенсуса, а не компромисса, на будущие мирные отношения, на установление диалога между сторонами, на помощь в борьбе с эмоциями и т.д. Будут ли соблюдены все эти моменты судьями? Интересует ли судей-медиаторов будущее спорящих сторон, их постконфликтное состояние? Вряд ли. Как правило, процедура у судей-медиаторов, как показывает зарубежная и казахстанская практика, нацелена на скорейшее разрешение спора путем компромисса либо достижение статистических показателей.
Как регламентирует процедуру медиации, проводимой судьями-медиаторами, проект ГПК? Рассмотрим статью 179 проекта Кодекса. По пункту 4 для проведения медиации в суде дело передается другому судье. Каким образом это будет осуществляться? Могут ли стороны выбрать судью для медиации? Соблюдается ли принцип добровольности как при выборе профессионального медиатора?
По пункту 5 судья, который проводит медиацию, назначает день проведения и извещает об этом стороны. Могут ли проводиться судьей отдельные встречи - кокусы со сторонами как у медиатора или это только совместная сессия?
В этом же пункте суд вправе вызвать на медиацию других лиц, если их участие будет способствовать урегулированию спора. Как это будет производиться? Судебной повесткой? Если другие лица откажутся участвовать в медиации, судья примет меры к обязательной их явке?
Все эти практические вопросы судебной медиации в проекте Кодекса остаются без ответа.
По опыту израильских коллег, именно подобное примирение сторон судьями привело к упадку медиации. С такими нормами Кодекса мы ожидаем принижения роли института профессиональной медиации, который создавался 4 года (с момента принятия Закона РК «О медиации»). Сегодня он представляет собой огромный потенциал специально обученных переговорщиков, которые станут непопулярными на стадии судебного гражданского процесса, потому что на сцену выходят судьи, проводящие бесплатно процедуру медиации. Количество обращающихся в суд не уменьшится, поскольку воспользоваться услугами судьи-медиатора можно бесплатно в суде, как и вернуть уплаченную госпошлину. По новым нормам ГПК урегулирование спора в суде первой и апелляционной инстанции позволяет вернуть уплаченную госпошлину в полном объеме. Так лучше обратиться в обязательном порядке в суд, а потом в суде думать мириться или нет, и если надумали, судья-медиатор примирит. При таких нормах невозможно развить досудебное урегулирование споров и уменьшить количество исков в суде.
Если оценить нововведение с экономической точки зрения, то бесплатное проведение медиации судьями, которые тратят на это свое рабочее время, оплачиваемое из государственного бюджета, формируемого налогоплательщиками, то такая инициатива разработчиков Кодекса видится ущербной для государства и общества. Лицо обращается в суд, оплачивает госпошлину, начинается судебный процесс, затем судья предлагает медиацию, стороны в ней участвуют, заключают соглашение и возвращают себе госпошлину. Какие расходы несет спорящее лицо? Никаких. Какие расходы несет государство? Расходы на принятие заявления и начатый судебный процесс со всеми его участниками и действиями. Какие расходы несет общество? Нерациональное использование денег налогоплательщиков. Разве не к экономии бюджетных средств призывает Президент страны - Елбасы в условиях мирового финансового кризиса?
К сожалению, несмотря на нецелесообразность данной инициативы, разработчики Кодекса настаивают на введении судьи-медиатора. В таком случае, почему эта услуга должна быть бесплатной? В статье 115 проекта можно указать, что при достижении соглашения при проведении медиации судьей, госпошлина не возвращается либо возвращается частично, но, ни в коем разе судебная медиация не должна быть бесплатной. Это будет компенсировать расходы рабочего времени судьи, станет дополнительным источником бюджетных поступлений и поставит поставщиков услуг по проведению примирительных процедур (судей, медиаторов, адвокатов, нотариусов) в равные условия.
В заключении хотелось бы отметить, что немаловажным моментом в развитии института примирительных процедур является необходимость усиления роли досудебного урегулирования всех категорий гражданских споров, за некоторым исключением.