Предложения в законодательство по развитию института медиации как альтернативного досудебного и внесудебного способа урегулирования споров.

Жакупов Ж.А.

Руководитель РОО «Международный правозащитный центр»,

Генеральный директор ОЮЛ «Ассоциация (союз) медиаторов Казахстана»

тренер-медиатор международного класса

 

         Институт медиации законодательно появился в Казахстане в 2011 году и с тех пор постепенно внедряется в правовую систему республики. Число споров и гражданских, уголовных, административных дел, завершенных в порядке медиации с заключением медиативного соглашения, ежегодно растет.

В настоящее время Министерством общественного развития РК ведется работа по разработке законопроекта по внесению изменений и дополнений в Закон РК «О медиации», в которой центр медиации Международного правозащитного центра принимает активное участие.

Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 по 2020 годы  определила, что необходимо закрепление разнообразных путей и способов достижения компромисса между сторонами частно-правовых конфликтов (медиация, посредничество и другие) как в судебном, так и во внесудебном порядке, в том числе обязательно обсуждение возможности использования мер, примирительных процедур при подготовке дела к судебному разбирательству, а также развитие внесудебных форм защиты гражданских прав. На сегодняшний день проведена большая работа всеми правовыми структурами по внедрению и развитию института медиации и примирительных процедур в Казахстане для разрешения споров. Эти альтернативные традиционному правосудию способы урегулирования споров уже показали свою эффективность и состоятельность. Тем не менее для дальнейшего развития механизмов внесудебного урегулирования споров с учетом сложившейся положительной практики, зарубежного опыта предполагаю необходимым следующие изменения в законодательство республики.

1) Необходимо определить государственный орган, уполномоченный в сфере медиации. Сфера медиации нуждается в государственном регулировании в определенной степени и финансировании в целях дальнейшего развития и использования возможностей медиации и примирительных процедур для сохранения единства и общественного согласия. Предпочтительно это Министерство юстиции Республики Казахстан. Это позволит реализовывать государственную политику в сфере медиации, регулировать и координировать  деятельность в сфере медиации, утверждать стандарты оказания и критерии качества услуг медиаторов, осуществлять контроль за деятельность медиаторов, вести их реестр, разрабатывать систему гарантированной  государством медиативной помощи, бюджетные программы и др. Медиация является социальной услугой, оказываемой в правовом поле, поэтому Министерство юстиции РК видится надлежащим государственным органом, способным регулировать и развивать сферу медиации и внесудебного урегулирования споров. Во многих странах институт медиации курирует Министерство юстиции (Молдова, Кыргызстан, Беларусь, Узбекистан и др.). Правительство Грузии рассматривает вопрос о создании института медиации, данный вопрос инициирует Министерство юстиции Грузии.  В Англии медиация курируется Королевской службой, в США функционирует Федеральная служба медиации, руководитель которой назначается Президентом США с одобрения Конгресса. Во многих странах функционируют как частные, так и государственные службы медиации по оказанию медиативной помощи и урегулированию споров медиативным путем.
На сегодняшний день институт медиации развивается хаотично, большое количество организаций медиаторов, каждая из которых устанавливает свои правила, свои стандарты оказания услуг, свои правила проведения медиации и прочее, отсутствует общая информация по деятельности медиаторов, различна система обучения и качество оказания услуг медиаторов и другие вопросы, при этом деятельность медиаторов имеет огромное значение для населения и государства в целом. Кроме того, развивается международная медиация для урегулирования трансграничных споров, при том что в медиации присутствует принцип конфиденциальности, это также требует ведения реестра международных медиаторов РК и установления контроля в сфере международной медиации. Необходимо развитие Е-медиации в электронном формате. Без государственной поддержки институт медиации еще очень долго будет развиваться медленными темпами, так как ресурсы медиаторов и организаций медиаторов ограничены и не позволяют развивать институт самостоятельно. Споры возникают во сферах жизнедеятельности населения, медиация может применяться практически во всех сферах, поэтому участие государства в сфере медиации должно быть. Считаю необходимым законодательным образом определить Министерство юстиции РК в качестве государственного органа, уполномоченного в сфере медиации.

2) Создать единую организацию медиаторов с обязательным членством профессиональных медиаторов в ней. Дальнейшее развитие медиации, возможное введение обязательного досудебного урегулирования по отдельным категориям споров, развитие международной медиации, вопросы включения, исключения из реестра, порядка и размера выплаты вознаграждения, привлечения к дисциплинарной ответственности, приостановления и лишения сертификата за нарушения,  страхования деятельности медиаторов, разработки единых стандартов услуг, критериев качества услуг и обучения медиаторов и т.д. Эти и многие другие вопросы требуют надлежащей единой регуляции деятельности профессиональных медиаторов. В Казахстане более 70 организаций медиаторов, каждая формирует свой порядок проведения медиаций, свой прайс услуг, свои стандарты услуг и правила и прочее, что создает сложности для потребителей, сложности для информационного анализа деятельности медиаторов и прочее. Кроме того, конкурентность организаций медиаторов между собой создает дополнительные препоны развитию медиации, не позволяет развивать медиацию на должном уровне по причине отсутствия единства и разрозненности. Единая организация медиаторов должна быть создана наподобие Республиканских коллегий адвокатов, нотариусов, судебных исполнителей. Необходимо объединить усилия профессиональных медиаторов и организаций медиаторов для развития и регулирования профессиональной медиации, для защиты интересов медиаторского сообщества и продвижения института медиации. В Кыргызской республике функционирует республиканское сообщество медиаторов, которое объединяет всех профессиональных медиаторов Киргизии и было создано при поддержке Министерства юстиции КР. Разобщенность казахстанских организаций медиаторов не позволяет медиации развиваться более эффективными и быстрыми темпами, объединение их в одну организацию медиаторов на законодательном уровне позволит выйти медиации на новый уровень развития. Необходимо создание единой палаты медиаторов в форме профессионального общественного объединения во главе с Председателем и Советом Правления, в который могут быть избраны руководители организаций медиаторов и другие активные медиаторы и переизбираться через определенный срок. Это позволит медиаторам объединить свои усилия в одно русло, разработать концепцию развития медиации, казахстанскую модель профессиональной медиации, разработать и принять единые правила и стандарты медиативных услуг, критерии качества и др.

3) Ввести обязательную информационную беседу с медиатором на досудебной стадии по гражданским спорам, по уголовным делам небольшой и средней тяжести и по административным делам, прекращающимся за примирением. Это позволит решить проблему неинформированности населения о медиации и будет существенным толчком к дальнейшему развитию института медиации. Работа медиатора на начальной стадии конфликта с момента поступления заявления по уголовным и административным спорам, до подачи в суд по гражданским делам позволит более эффективно и своевременно урегулировать спор или конфликт. Многие граждане не знают о процедуре медиации и ее преимуществах, это препятствует населению в полной мере сделать выбор: обратиться в суд или урегулировать спор самостоятельно с помощью медиатора. Введение обязательной досудебной информационной беседы с медиатором позволит получить физическому или юридическому лицу необходимую информацию и сделать выбор в пользу альтернативных способов урегулирования спора в досудебном порядке. Консультирование медиатором проводится на бесплатной основе и позволит решить информационную проблему незнания населением возможности самостоятельного урегулирования спора с помощью медиации. Несмотря на принимаемые меры число исков и заявлений в суды не уменьшается, а растет, нагрузка на суды продолжает сохраняться. Развитие досудебной медиации позволило бы разгрузить суды и урегулировать конфликты на начальной стадии профессиональными специалистами, которые проходят специальное обучение для осуществления этой деятельности. Сейчас казахстанские судьи-примирители проводят примирительные процедуры с момента поступления иска в суд, при этом спорящие стороны на момент подачи иска уже предприняли меры по юридическому консультированию, подготовке иска, оплате государственной пошлины, оплаты услуг юристов-представителей, тогда как обязательная информационная беседа с медиатором на досудебной стадии позволит узнать бесплатно о медиации и принять в ней участие, сэкономив время и деньги. Стороны в случае согласия на медиацию приступят к разрешению спора сразу же после подписания договора о медиации и решат свой спор самостоятельно на своих условиях.  

         Закон «О медиации» Кыргызской республики статьями 1 и 20 вводит понятие «информационной встречи» с медиатором и наделяет судей, арбитров, следователей и уполномоченных должностных лиц органа дознания правом направлять стороны спора, дела о проступке и уголовного дела, находящихся в производстве, на информационную встречу. При этом стороны не вправе отказаться от участия в информационной встрече с медиатором по направлению перечисленных лиц.

         В Белоруссии активно обсуждается вопрос обязательной досудебной медиации при поддержке Министерства юстиции.

         В Италии сегодня работает 24000 медиаторов и 600 центров медиации. Введение обязательной информационной беседы с медиатором позволило снизить нагрузку на судебную систему за год на 30 процентов. То есть спорящие граждане и юридические лица, получив квалифицированную информацию от профессионального медиатора, предпочли процедуру медиации суду.

4) Упразднить институт непрофессиональных медиаторов и исключить из Закона РК «О медиации» нормы о них. Примирительную деятельность может по желанию вести любой человек, безо всякой постановки в реестр акимата и специального обучения. Это и есть деятельность по примирению на общественных началах, советы биев и прочее.
Деятельность непрофессионального медиатора по действующему закону – это вообще не медиация. По действующему закону достаточно быть избранным местным сходом, чтобы называться медиатором. Но на самом деле медиатором может называться только лицо, прошедшее специальное обучение и соблюдающее правила проведения медиации, имеющее высшее образование, состоящее в реестре. Всех остальных лиц, не прошедших обучения и не знающих и не соблюдащих  правил проведения медиации и требований к ней, каковыми являются непрофессиональными медиаторы согласно Закону, нельзя называть медиаторами.
В России обсуждается отмена института непрофессиональных медиаторов, в Киргизии в Законе о медиации их вообще нет, киргизский законодатель изначально отказался от института непрофмедиаторов. В Белоруссии в статье 2 закона «О медиации» указано, что действия Закона не распространяется на отношения, связанные с оказанием судьей содействия примирению сторон в ходе судебного разбирательства. Также и у нас, деятельность судей-примирителей регламентирована Гражданско-процессуальным кодексом Республики Казахстан и этого достаточно.
Предлагаем упразднить институт непрофессиональных медиаторов и оставить деятельностью по примирению в рамках общественной деятельности авторитетных уважаемых граждан по желанию, так как она оказывается на безвозмездной основе. Это не означает, что не нужны аксакалы, советы биев. Ничто и никто не запрещает любому человеку заниматься на общественных началах примирительной деятельностью, а наоборот общество нуждается в авторитетных гражданах, которые готовы и могут примирять людей. Примирители на общественных началах нужны и пусть проводят примирительные процедуры, как и судьи-примирители, но не нужно их называть медиаторами и пытаться урегулировать их деятельность в Законе «О медиации». 
 
5) Считаю необходимым внести изменения в налоговое и гражданско-процессуальное законодательство и не возвращать госпошлину в полном объеме в случае, если  стороны примирились в суде с участием судьи-примирителя. Это позволит повысить правовую культуру разрешения споров и степень ответственности спорящих, тогда как на сегодняшний день в случае примирения при помощи судьи-примирителя госпошлина возвращается в полном объеме, при этом стороны не несут никаких материальных затрат, а работа судьи-примирителя оплачивается из государственного бюджета. Это является дополнительной нагрузкой на бюджет и мотивирует людей обращаться в суд по всяким пустякам и спорам. Бесплатная услуга судьи-примирителя для населения ставит в неравное положение и  профессиональных медиаторов, которые оказывают услуги на платной основе.
Имеется международная практика оплаты услуг судьи-примирителя в виде госпошлины. В Германии в случае достижения примирения с участием судьи-примирителя 30% уплаченной госпошлины не возвращается. В США в сумму госпошлины входит оплаченные 2 часа работы медиатора. У нас же услуги судьи-примирителя бесплатны по всем видам споров для всех категорий населения. Это неоправданная нагрузка на государственный бюджет. Бесплатная услуга судьи-примирителя побуждает людей обращаться в суд и решать все свои спорные вопросы за счет государства, что не способствует повышению правовой культуры населения и самостоятельного урегулирования спора как при медиации. Работа судьи-примирителя может оказываться бесплатно для социально-уязвимых слоев населения, но если имеют место предпринимательские, имущественные и другие виды споров других категорий физических и юридических лиц, часть уплаченной госпошлины должна удерживаться в бюджете за работу судебных органов.

6) В Законе РК «О медиации» сферу применения медиации необходимо законодательно расширить, включив административные дела, производство по которым прекращается в случае примирения потерпевшего с правонарушителем в соответствии со 64 КоАП, и тяжкие уголовные дела, прекращаемые за примирением сторон в соответствии со статьей 68 Уголовного кодекса РК. Медиативная практика по административным спорам есть, однако в Законе о медиации о ее применении по административным спорам ничего не сказано. По уголовным делам статья 68 УК РК позволяет проводить медиацию и по тяжким преступлениям, однако в Законе «О медиации» сфера медиации ограничена преступлениями небольшой и средней тяжести.

7) Исключить из числа лиц, осуществляющих деятельность медиатора на профессиональной основе, судей в отставке. На сегодняшний день согласно статьи 9 Закона РК «О медиации» судьи в отставке являются профессиональными медиаторами, при этом им не требуется проходить специального обучения на курсах медиации и состоять в реестре медиаторов. Они по уходу в отставку согласно Закона автоматически становятся профессиональными медиаторами. Однако деятельность судьи и деятельность медиатора – это разные сферы деятельности, не одно и то же. Для работы профессиональным медиатором необходимо в обязательном порядке проходить специальное обучение. Эту же точку зрения высказывал иностранный эксперт Президент Европейского центра по разрешению споров Залар Алеш в своих заключениях и рекомендациях отчета о состоянии медиации в Казахстане (http://sud.gov.kz/rus/content/vnedrenie-instituta-mediacii-v-respublike-kazahstan), Астана 2017г. Он отметил, что «такой подход не соответствует лучшим международным практикам в сфере медиации». Действительно, на практике многие казахстанские судьи в отставке проходят  специализированные курсы обучения для качественного проведения медиаций и постановки в реестр медиаторов. Это позволяет им, имея большой судейский опыт разрешения споров и специальные знания по медиации, проводить медиации на высоком уровне.

8)  Сферу деятельности адвокатов и нотариусов расширить правом проведения медиаций. В законах «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», «О нотариате» предусмотрено право адвокатов и нотариусов проводить примирительные процедуры, но не указано право проведения процедуры медиации (при наличии соответствующего сертификата). Адвокаты и нотариусы в своей деятельности нередко сталкиваются с необходимостью проведения медиаций для урегулирования спора при обрашении к ним физических и юридических лиц и могли бы успешно выступать в роли медиатора, если это наиболее приемлемый способ урегулирования спора, но из-за отсутствия в законах точного указания на возможность проведения медиаций и существующие ограничения деятельности, они не могут в полной мере проводить процедуры медиации. Также требует урегулирования вопрос налогообложения адвокатов и нотариусов, совмещающих свою деятельностью с деятельностью медиатора. При этом необходимо иметь ввиду, что в случае совмещения деятельности необходимо будет выбирать в качестве кого будет выступать специалист по данному конкретному делу: медиатора, адвоката или нотариуса, так как лицо, выступившее медиатором по спору, не может впоследствии участвовать в качестве представителя или адвоката стороны или оказывать нотариальную услугу. Также как и лицо, оказавшее медиативную услугу, впоследствии не может выступать адвокатом или представителем спорящей стороны. Тем не менее нет нужды ограничивать адвокатов и нотариусов, прошедших специальное обучение и имеющих сертификат медиатора, в возможности оказывать услугу медиатора при необходимости.

 

         Это основные моменты, которые на мой взгляд, требуют изменений в действующее законодательство по вопросам профессиональной медиации.

         Медиация – это мировой тренд правовой системы, который имеет большие возможности и перспективы. Задача профессиональных медиаторов Казахстана – использовать положительный зарубежный опыт и с учетом своих исторических и культурных предпосылок создать совершенную модель казахстанской медиации, позволяющую сохранять мир и общественное согласие, не ущемляя прав и интересов спорящих сторон.

Последнее изменение Пятница, 14 июня 2019 14:08